• “农民运动大王”——彭湃 2019-02-12
  • 寻根尧祖 圆梦中华——2018首届尧都民间祭拜尧帝大典在山西临汾尧都举行  2019-02-06
  • 现实题材成为电视剧创作重镇 2019-02-03
  • 飞机绕来绕去轰轰隆隆,当家女人却充耳不闻悠悠哉出访了 2019-02-03
  • 尼勒克县88支“访惠聚”驻村工作队持续发力惠民生 2019-02-01
  • 习近平致信祝贺人民日报创刊70周年 2019-01-30
  • 西部网(陕西新闻网)www.cnwest.com 2019-01-23
  • 首届数字中国建设峰会 2019-01-18
  • 洪崖洞、长江索道、李子坝轻轨站……这些网红景点21年前的模样你知道吗? 2019-01-17
  • 推动能源革命 促山西资源型经济转型发展 2019-01-11
  • 《汶川十年·我们的故事》一:寻找向日葵 2019-01-09
  • 狗屁不通!知道你的貴村長姓啥嗎? 2019-01-07
  • 【中国梦·大国工匠篇】鸡蛋上钻孔显真功 潜心坚守一线练就绝活儿 2019-01-05
  • 17个最难认的汉字!最后一个输入法都打不出来 2018-12-30
  • 熊猫“足球赛” 助威世界杯 2018-12-30
  • 网站地图 加入收藏 设为首页 原创论文网,覆盖经济,法律,医学,建筑,艺术等800余专业,提供60万篇论文资料免费参考

    双色球基本走势图表图:“不应得为”条款的历史考察与形成原因探析

    作者:原创论文网 时间:2018-11-20 15:59 加入收藏

    南粤风釆36选7开奖结果 www.a8cp01.com 摘要

      Abstract:As a clause that has a strong rule of human governing, the article of “doing what ought not to be done”has existed for more than two thousand years under the background of strong criticism.From the perspective of genetic, the gestation of the legal world view, the common consciousness of the legal community, the changing social practice, and the vigilance of the statutory function support the institutional practice of “doing what ought not to be done”provisions. In a modern society focused on rights protection, people live in the legal jungle and regulation is everywhere.However, people begin to expect an “order without law”.The root cause lies in the lack of consensus shaping behind many laws and regulations.When the legal uncertainty is consciously discovered, the strategy and governance of the judiciary become more prominent.The ambiguity and openness of the application of some laws are no less substantive than the traditional “doing what ought not to be done”clause.Going forward, dialogue and interpretation become more and more necessary.Finding a minimum consensus through dialogue and consultation mechanisms may be a breakthrough way.

      Keyword:Doing what ought not to be done; Informal institution; Ritual law consensus;

      一、引言

      中华法系经过数千年的演变, 至唐始集其成, 儒家的精神和法律最终融为一体。[1]作为中华法系的代表作, 唐律对中国唐以后封建朝代的立法产生过深远影响, 在唐律大部分律条中, 除了一般原则的规定外, 大多数律条都有两部分构成, 前一部分是罪状, 后一部分是法定刑。[2]在罪状的描述中, 大部分都是具体的, 即针对犯罪的主客观方面进行了概括性描述。但有1条例外, 这就是“不应得为”条。唐律最能彰显情、理 (礼) 入法的立法原理, 当属《杂律》“不应得为”条 (总450条) 。[3]305在罪状描述上, 该条款采取了泛论的方式。此律其源甚古, [4]133遂于清亡。针对“不应得为”条, 历代皆有不同声音, 学界亦有不少研究。下面笔者尝试从“不应得为”条的渊源出发, 对其发生原因进行分析考察, 并探寻法条背后隐藏着的儒家共识。

    “不应得为”条款的历史考察与形成原因探析

      二、流变:“不应得为”条款的历史考察

      “不应得为”条款自有渊源, 最早见之于汉, 太平御览卷六四八引尚书大传“非事而事之, 出入不以道义, 而诵不详之辞者, 其刑墨”, 其中的非事而事之, 就是后来唐律中“不应得为”条的早期版本。[5]“不应得为”即汉书昌邑王传之所不当得为也。萧望之传:“张敞云:首匿见知纵所不当得为之属, 议者言其法可蠲除。” (1) 《田延年传》中亦有“非臣民所当为, 请没入县官”的表述, 魏曹腾曾被奏请“免官治罪”, 被诉的罪名就是“不当为”。[4]133唐律在450条规定了“不应得为”条, 宋刑统亦延续了“不应得为”的立法智慧, 分散在8卷11条中。大明律附例和大明会典都有类似的规定, (2) 只是由“不应得为”变为“不应为”。其中《大清律集解附例》“不应为”条虽然律文不变, 但将大明律上的小注“谓律令无条, 理不可为者”删去, 改于律文末加注“律无罪名, 所犯事有轻重, 各量情而坐之”。[]此外, 该条文不仅占据大半部中国传统法律史, 还漂洋过海, 进入到日本、韩国和越南等的刑律之中, 颇有放之东亚而皆准的普遍性。例如根据《养老律》杂律规定:“不应得为而为者, 笞三十, 事理重者, 仗八十, 件罪律令无条, 不可为者。”[6]虽然在历代都有争议, 但是该条一直延续到中国封建王朝的终代清朝, 足见其有旺盛的实践生命力。在西方法治传统中, 不见相应的做法, 但是从功能主义的角度出发, 还是可以发现一些高度相似的条款。比如瑞士民法典第1条第2款规定:“如本法无相应规定时, 法官应依据惯例;如无惯例时, 依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”其中又专款指出, 上述款项的依据是根据“实践确定的学理和惯例”。[7]两者虽然历史时段和调整领域有所不同, 但是认真考量, 不难发现, 其动因和依据却是高度趋同的。两者都源于法律的局限性, 前者“杂犯重罪, 触类宏多, 金科玉条, 包罗难尽”。[5]1945后者也是基于当时瑞士复杂的社会生活和法律文本的脱节。二者的功能又是高度一致的, 都是在法律的缝隙中间注入秩序的泥浆。

      历史演变至今日, 立法技术和立法观念发生了巨大变化, “不应得为”条也早已成为历史的烟尘。但是它的精神和建制基础却并未发生根本改变, 化用梅特兰关于诉讼形式的名言也许同样合适, “我们已经埋葬了‘不应得为’, 但它依然从坟墓里统治着我们”。在传统社会, “不应得为”条实体内容是由情理来填充的。事实上, 即便在当代社会, 在国家法之外, 还存在国家法之外的其他法域, 大部分的纠纷是在情理的指引之下得以解决的。只是对于前者, 情理的发掘具有主动性, 体现了国家有限的干预。而后者更像是一种自生自发的秩序, 官员只是被动地侧身其间。但适用上都共享着一种超脱于国家法之外的情理基础。既然这块秩序中的情理泥浆仍有实体的性状, 那么它的规格是什么?法官据此条判决的标准是什么?是值得我们深思的问题。从“不应得为”的实践来看, “此律之设, 使封建价值观念的直接体现“礼”具有了法之观念和效力, 从而达到了“以德礼坊民”的目的。[5]1947“不应得为”条疏议说, 其有在律在令无有正条, 若不轻重相明, 无文可以比附。随时处断, 量情为罪?!睹髀杉狻纷胱?“凡理之所不可为者谓之不应为, 从而为之, 是亦罪也。”[8]可见“不应得为”条的依据就是情理。“理”可以理解为以儒家伦理为核心的在法理、礼法、道德方面的评价标准。[9]甚至可以通俗地讲, “理”是指天下所有正常人都会这么认为并这么进行的道理, “情”和“情法之平”中的情一样, 指一个个纷争所拥有的个别的特征, 纷争双方当事人各自抱有的个别情形。[10]352情理可以是天理和人情的合称, 也用来指一些被普遍认可的自然或社会规律, 有时候也被认为是一种经济上的均衡概念, 甚至是不过分、不走极端的概念。[11]事实上, 理应该理解成礼, 是由官吏据礼推衍出的义理, 适用于既无法律规定, 又无比附、习俗的情形。[12]无论如何定义, 以儒家思想占支配性地位的古代社会, “理”在很大程度是由“礼”来界定的。

      三、“不应得为”条款的理论争鸣与实践样态

      (一) 理论争鸣

      薛允升在《唐明律合编》曾经对“不应得为”进行了论述, 其笺释曰“圣王制律之始, 以天下事有万殊虑不足以赅载, 故立此条, 恐人附于律例以轻重于其间, 殆仁之至也。”在论述了法条制定的良好动机之后, 薛允升也指出了其危险性, “如不善用之, 动指为不应为事重, 则其陷人也多矣。凡事必干犯伦理及有害于国有伤于民, 斯为重耳, 焉得以小事不应为者而辄引重律比之哉, 此说甚允。今则刑章日繁, 无事不有条例, 而犹有贪, 其简便引用此律者, 其陷人岂不更多乎。”最后, 薛仁升自己评论道, 如果事事具备, “不应得为”条文将是多余之物?;蛐砥湟庖迨? 而恰恰事事难以具备, 以至于“不应得为”成为不得不存在的条款。台湾学者高明士认为, “不应得为”条在固有法时期具有存在价值, 虽然依照近代罪刑法定主义的观点, 易流于法官的擅断, 造成冤狱, 但今日法院之判刑, 从无罪到死刑, 或从死刑变为无罪的翻案信息, 并无不新鲜。[3]308有学者认为, “不应得为”条款体现了“春秋决狱”的实践性法律思维模式的痕迹, 区别只不过是与法律共事的判断准则从经义变成了情理, 是春秋经义的多元替代之一。[13]古代刑法是伦理刑法, 罪刑法定 (只是在依法裁判的表面意义上与现代的罪刑法定相一致) 和原心论罪 (可以代替罪行擅断的一个中性的, 符合古人表达习惯的词汇) 是一个共同体, 从原心论罪的实际情况来看, 它并非总是面目狰狞的, “不应得为”条显然是通过刑事立法为原心论罪提供的合法手段之一。[14]有学者将“不应得为”定义为实体罗织性律条, 认为该类律条具有扩张入罪作用, 有违现代刑法理念或刑事解释方法, 但可以避免法律空隙及保持弹性。这类条款是立法者为增强法律本身的适用性而制定的, 是一个“箩筐”罪名, 既避免了法外施刑, 又制裁了应加以惩处的犯罪行为, 可谓两全其美, 这似乎与成文法典的“客观具体主义”的立法方式相违背, 但实际上, 律典中一般条款的规定及其使用, 正是这种“客观具体主义”立法风格的补充和突破, 表现出立法无视灵活的一面。司法上的得当使用, 将更有利于伦常等价值观念的强化和维护。[15]83“不应得为”条并未导致唐代司法实践中出现司法官吏任意罗织人罪的局面, 相反, 正是“不应得为”罪的运用, 才使得唐律的法网更加完整。[16]本条之设, 目的原欲适用于杂犯轻罪之案件, 与重罪巨案无涉, 范围已受限制。方于律令无条, 但悖情理、事理而应罚时始引之, 则适用时机当随法制之完备而消长。又决罚分为两等, 为笞四十或仗八十, 其纵有为祸, 应亦非极烈。当然也有反面的声音, 比如, 唐中宗神龙元年, 监察御史赵冬曦 (777—750) 从儒家的“礼”和“仁”思想出发, 抨击“遂使生死, 罔由乎法律, 轻重必因乎爱憎, 赏罚不知其然, 举事者不知其犯, ……法吏得便, 则比附而用之矣, 安得无弄法之臣哉”, 建议“举轻以明重, 不应得为而为之类, 皆勿用之。使愚夫愚妇闻之必悟, 则相率而远之矣, 亦安肯知而故犯哉”。[17]明穆宗三年正月大理寺左少卿王诤和刑部尚书毛恺关于“不应得为”条款的适用有争议, 针对一起买休卖休和娶人妻案, 王诤在上疏中愤然道:“夫既除殴人轻罪不坐, 则无罪可做矣!而又坐以不应得为, 臣不知其所谓不应得为者何事也, 人命至重, 宪典昭然, 恐不宜附会偏执如此”, “都察院左都御史王廷、刑科左给事中陈行健等皆以诤议为是, 上乃命更议买休卖休律, 而戒恺等, 今后问拟评驳, 务协心详审以副朝廷钦恤之意”。 (1) 《全唐文》卷二九六《请明律例奉》:“律令格式, 谓宜刊定科条, 直书其事, 其以准加减比附量情, 及举轻以明重, 不应为之, 类皆勿用, 使得愚夫愚妇相率而远罪, 犯者虽贵必坐。”[18]有学者认为, 作为凡按“理”不应该做的行为, 均是统治阶级利用刑罚实行的“法外加罪”, [19]“不应得为”罪简直就是个如意口袋, 凡是法律没有规定, 但按照伦理道德衡量不应该做的行为, 都可以装在里面, 定个“不应得为”的罪名, 予以刑惩。[20]118那思陆认为, “不应得为”律与援引比附一样, 基本上与罪刑法定主义相冲突。[21]或许是因为“不应得为”条文和唐律同时强调的断罪要以法律、法令为依据相矛盾, 钱大群认为, 从形式上唐律也贯彻“罪刑法定”原则, 但实际上又自相矛盾而陷入罪刑无法定境地。[22]英国学者马若斐将该条款称作“万能条款”, 认为传统中国, 法与道德的边界十分模糊, 道德的所有角落都为刑法所规范。但他认为, 这条规定没有得到实际执行, 至少在清朝时是如此, 这些案件从未出过地方衙门之外, 只是作为概括性禁律而被提及。[23]“不应得为”条遭受的最彻底的否定是, 此类规定不具有存在论意义上的定型意义, 而仅仅是一种价值判断, [24]完全不具有客观性。

      (二) 实践样态

      过去的法律史研究注重法律文本的阐释。人类文明的历史, 是记录的历史, 这意味着, 从事实到文本的转变过程中, 免不了会出现过滤和变异。[25]在考察了相关文本之后, 我们同样对其现实中的实践情况产生好奇。随着法律史研究范式的转换, 以追求真实为旨归的法律史学人, 如何将法律概念从法律文本走向真实人间, 已经成为必须认真思考的课题。然而, 我们要警惕的是:什么是真实的实践。在实践中排除掉偏见, 恐怕是更有挑战性的课题。

      在实践运作中, “不应得为”条款不仅适用于轻微的刑事案件, 也出现在民事案件和户婚田土等民事案件, (2) 并非局限于那些具有高度伦理性道德色彩的案件之中。21世纪初敦煌所出土唐麟德年间安西判集残卷挖掘出一篇判文, 郭微“握手足即破三人, 役正副便轻一命”, “笞挞有情, 岂缘公务;所为无赖, 只事阴私”, “元情实可重科”, []由此判文, 可知“不应得为”条在实践中的运作样态。此判文缘“理”而出, 并非必然附会很强的礼教色彩。此外, 在敦煌出土文献中, 还有个叫严密的人不服从替母服丧误入不应之罪而被判受笞杖 (最后判决流刑) 的事例。[26]在家庭案件中, 有亲母拟逐子立婿, 被斥为有意绝夫家之祀, 驳回, 女婿就是犯了不应得为之罪。 (3) 在《龙筋凤髓判》里也有适用“不应得为”条的例子, “上林监杨嗣请增置宫馆于上林中, 御幸游戏田猎所诣即上下辇, 咸宴暂劳永逸, 永久安稳。 (判:) ……清暑甘泉, 实曰微行之处, 探封峦于汉制, 侈未及奢, 获林光于秦余, 俭而不陋。何必广开禁御, 虚费人功……杨嗣谄谀佞士, 轻薄邪人……陷人主于桓灵, 丑声奉先着。挠之从烦, 则政荒人散。以不应言而上言, 法有正条, 不应为而有为, 刑兹网赦。宜从贬论, 以肃朝章”。[27]“不当得为”条可以用作官吏的内部惩戒, 在《四川各地勘案及其他事宜档册》中记载了一个案子:嘉靖二十八年 (1549) , 四川越嶲卫右所百户邵德从建昌粮储道领出本卫饷粮, 在回卫交割时出现失误, 后建昌府同知邵某受命审查此案, 邵德及本卫户房典吏方正华俱被判处“不应得为而为之”, 仗八十, 有大诰减等, 仗七十, 纳米赎罪。 (1) 在明代直隶镇江府丹徒县, 曾发生一起适用“不应得为”的案件。陈堂在丹徒县团洲开店卖酒为业。嘉靖八年二月, 陈堂因牵涉一起盗案被判强盗得财斩罪, 枭首。陈堂遇巡按胡御史审理, 认为可疑发送镇江府, 镇江府仍然按照原判决处理。经过会审, 查明陈堂参与强盗并无实据, 于是依照“不应得为”而为事理重者律判处陈堂, 仗八十。从死刑到仗八十, 刑??晌教旄? 体现了“不应得为”条明显的出罪功能。[28]清末还发生对镇国公溥廉携带妇女便服入庙依照不应为律进行处罚的案例, (2) 除了历代案牍、碑文石刻上的记载外, 在文学作品中也经常有“不应得为”条的适用情形, 比如《醒世姻缘传》中就有依不应得为而为之事理重条处罚的事例。[29]清末四大冤案之一的杨乃武案中的小白菜, 最后也是因为其不慎男女之防被课以“不应得为”律的处罚。

      四、“不应得为”立法发生考

      呈现强烈人治色彩的“不应得为”条在历史上遭受到有力的批评, 却没有影响到其穿透传统历史的影响力, 原因何在?同情地理解, 理性地扬弃, 或许是做好的策略。有学者反对抽象的以永恒价值作为对法律制度和规则的评判, 而是诸种特定社会中人的生物学禀赋以及生产力发展水平的限制, 把法律制度和规则都视为在某些相对稳定的制约条件下对于常规社会问题的一种比较经济化的回应, 主张语境化地 (设身处地地、历史地) 理解任何一种相对长期存在的法律制度, 规则的历史正当性和合理性。[30]这是一种实事求是的态度。正是抱着此种态度, 我们来考察“不应得为”的发生。

      (一) 法学世界观之果实

      任何一项人为创制的制度, 都接受一定的法学世界观指导。在中国社会的主要时段, 封建正统法学世界观统摄着司法领域。首先它综合了各个学派的思想精华, 儒家自然是荦荦大端。礼法结合的治国策略, 对儒家礼义的借重, 宗法等级社会的需要, 德刑两手的重要治国经验, 自然要求法律将一切违背礼的行为予以制裁。[1]186古代社会对秩序的强调更甚于对个人的权利, (3) 非化约主义和整体主义的社会很难出现实证主义的观点, 也就可能避免法条崇拜的出现。对于中国, 虽然存在着某些化约式的沉思, 比如在五行论中, (4) 即便顾颉刚曾经将阴阳五行说视为中国人的思想律, 但纵观中国的法律文本和制度实践, 五行的影响是个别化的, 化约论的冲动依然非常微弱??梢运? 五行论对中国法律的影响是形而上的, 在现实层面并达到一种覆盖的程度, 可以说在古代世界, 除了统治者力推主流思想之外, 思想和实践之间的背离实在是免无可免。内在的宇宙秩序倾向于主张而非约减自然世界和文化世界的多样化, 承认世界不可化约的复杂性, 也注定了实证主义法律在现实面前的局限性。史华慈说:“对经验世界多种现象予以分类, 而不是把它们化约成某些原初的物质, 这样的秩序观念是‘对有形的实际’的认知, 它视日常经验为确实的证言。”[3]按照韦伯的理论, 形式主义理性是法律发展的优胜形式, 曾经对资本主义的发展有推动作用。古代社会的人们似乎活在情理的层层包围之中, 因为“不应得为”条, 法律的确定性和预见性备受诟病。但即便抛开历史语境, 姑且和西方一比高下, 我们也要意识到, 而作为西方法治重要理论资源的人本主义是十七八世纪西方文艺复兴思潮以来的, 人们开始发现自己, 高举人的主体地位, 在接踵而来的启蒙思想推动下, 个人价值得到了更大程度的发扬, 但是我们不应该看到, 文明国家的先锋英国直到18世纪, 一般案件辩护的权利尚且没有落实, [32]可见, 我们更不应该苛责自己这片土地上的古人, 而现代社会强调的人权, 在古代社会是不存在的, 在当时的语境下甚至是不必要的。在社会治理能力远远逊于当下的农耕社会里, 秩序可能是与个人权利存在更多的冲突, 但却是统治阶级最大的关切。如果抛开时代的因素进行比较, 当然高下立判, 站在文明的山峰之上俯视在山脚之下艰难攀爬的祖先, 是不公平的。如果说原始社会的人们没有历史观念也没有进步观念, 在中国古代大部分时段, 除了一些卓越的思想家之外, 应该说主流的思想还是具备了历史观念, 但未必有进步观念, 因为进步观念可能是结果导向的一种不无偏见的归纳而已。结合实践考察, “不应得为”条的实际运用并不总让人失望, 甚至有跨越时空的正当性, []在敦煌发现的残存案卷中, 法官依据“不应得为”条对漫行威福的郭微进行了惩治, 实在是对普通兵卒权利的维护。这让千年之后文明时代困惑于法律法条主义局限的现代人也不由得暗生愔羡之意。最后古代法以刑统罪的法规范体系也可算是“不应得为”条款的立法基础之一, 古代世界对刑的刻意强调, 注定立法的中心是刑罚, 具体的罪过形式只在附属的层次上, 导致大量的违法行为以开放的方式被纳入“不应得为”条款之中。[20]75

      (二) 操法者群体的共同意识

      “不应得为”条款于错综复杂的现实之中对法律进行补强的过程中, 必然面临可能被滥用的难题。在对“不应得为”条款的大量质疑中, 法官擅断是最主要的指摘, “不应得为”条款的非刚性赋予了法官巨大的权力, 这种权力甚至溢出了对法条的自由解释之外, 达到了创造实体规则的程度, 也就是说法官们必须对什么是“不应得为”有自己的理解, 并进而为法官擅断开辟了方便之门。这种指摘看似难以否认, 但可能基于部分学者对律法条文发挥作用的迷思。寺田浩明认为, 律条在官僚制阶梯的攀登入口出现, 在攀登结束后消失, 归根结底, 只是皇帝官僚制进行的内部结论形成和意思统一的媒介手段。[10]351法国学者勒内·达维德走得更极端, 他甚至认为“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。……他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”[33]虽然有些夸张, 但不失为片面的真理。事实上, 中国传统儒家社会是一个“情理社会”, [34]由理而知情之“存”, 由情而显理之“有”, [35]情理在法律实践中的作用不可小觑。甚至有学者认为, 中国的法律只是情理海洋上的冰山之一角。也就是说在中国的州县基层断案过程中, 尤其是在一些户婚田土案件中, 结论根本就不是依据法律做出。 (1) 如果我们认为滋贺秀三的结论具有普遍性, 那么关于“不应得为”条款带来法官擅断的质疑就面临一些逻辑上的矛盾。当然肯定情理在中国传统法律实践中的作用, 并不意味着法律条文被束之高阁。所以相对于其他法律条款, “不应得为”条款确实受到更少的制约。更需要法官群体有大致相同的共识。我们知道完全一致的共识是不存在的, 但这并不意味着将无所用力, 寻求最低程度的共识仍然是可欲的。梁治平认为, 在律、令无正条或者只有纲要式规定的情况下, 法官所依据的只能是礼俗、惯例、良知、天理、人情, 简而言之一个字:义。义的核心与作为其背景的文化性格是基本相符的, 事实上, 在古代中国, 社会的正常运行在一定程度上是靠着读书人 (官、绅) 一致的信念来维持的。[36]官员有共同的儒家文化背景, 儒家文化涵盖广阔, 涉及社会生活的方方面面, 事实上, “不应得为”条款将法律的触角延伸到道德层面。但这也并非如某些人认为的必然导致“罪行擅断”, 情理总是人性之物, 其所具有的纠偏改错的重要作用一直被统治者所看重。[37]因为, 一是有情理的标准, 二是正如疏文所说, 轻重相明, 这也是一种指导本条款运用的方法, 一定程度上抑制了被条款的恣肆冲动。民事裁判中的每一个案件都根据“情”的差异被彻底地个别、分散处理, 结果此处甚至没有出现“例”的世界, []虽然司法官员依照情理断案, 但情理就是法律的精神, 铺陈情理就是挖掘法律的精神。[38]情理并非流动不居不可凭借的东西, 因为传统中国属于“情感本体”的文化类型, 礼法即是人情的体现, 也是节制人情的工具, 建立在情感基础上的人情或情理, 既有模糊性, 也有规范性和相对确定性。[39]古代中国人心中的“法”就是“天理、国法、人情”这种三元结构的法, “天理人情”是符合主流社会伦理要求的人情规则, 是“刻在人们心里的法”, 能够促成“情发乎心而范于行”“行发乎情而至乎礼”, 同样具有普适性和权威性。[40]这种规范性和相对确定性, 正是建立在当前一元化意识形态文化的基础之上的。

      (三) 变动不居实践的催生

      与概括性的法条相比较, 实践是复杂具体的。早在唐代, 孔颖达就在他的《春秋左传正义》中指出了成文法律的局限性:“法之设文有限, 民之犯罪无穷, 为法立文, 不能网罗诸罪;民之所犯, 不必正与法同, 自然有危疑之理。” (1) 我国古代社会总是在变革和保守之间拉锯, 并非是古人基于玄想的智力游戏, 而常常是经济社会发展的催逼与既得利益集团的欲望之间的撕扯。在历史上, 法律文本中“有意的疏漏”为数不少, 法制实施中的矛盾层出不穷。比如复仇是否允许?“秦汉以后, 一般民间复仇的风气比较盛行, 而在国家的法律上, 则对其举棋不定, 时而放任, 时而限制, 时而禁止”。[1]473我们不禁要问, 以稳定性和保守性为显着特征的法律为什么要在这种复仇问题上举棋不定?这在现代实证主义依然占统治地位的时代是不可想像的。因为, 法律之所以如此“犹疑不定”, 不唯是法律的工具局限性本质, 更多的是儒家社会的牵扯所致, 这也是我们需要对古代报以同情性理解的重要语境之一。在这种“过度的变动”之中, 隐藏着法律的无奈, 甚至是权威的丧失。于是难免产生这样的思想:与其听任法律被动的流动不居, 不若付诸于主动的适当权宜。这也应是“不应得为”条款长存于中国立法史上的缘由之一。当然, 在此处我们可以考察“不应得为”条款的实际执行情况, 根据敦煌莫高窟法律文献分析, 在当时的民事案件判决的法律渊源, 有一定的私法自治色彩, [41]司法官一般按照契约做出判决, 一般并没有笞杖的执行。

      (四) 模糊性思维方式的影响

      相对于西方哲学历来以形成确定的概念为导向, 东方哲学的传统思维方式是经验综合型的, 倾向于对感性经验作抽象的整体把握, 而不对经验事实作具体的概念分析, 它重视对感性经验的直接超越, 主张在主客体的统一中把握整体体系。[42]在思维方式上, 强调整体性和谐性是中国文化的传统, 从先秦诸子的天人之辩, 到汉代董仲舒天人合一命题的提出, 再到宋明理学家“万物一体”论的形成, 整体观之, 像一根红线一样明确地贯穿于中国古代思想的全过程, 并沉淀为中华民族在思维模式上的传统。[43]这种推崇直觉的思维方式, 必然排斥分析思维方式, 而由于分析方法的不发达, 于是就表现了一定程度的模糊性。这种模糊性主要表现在两个方面:第一, 用词多歧义, 没有明确界说;第二, 立辞多独断, 缺少详细的论证。[44]单从词义的角度, “不应得为”条将这种模糊性运用到一种极端的程度, 只能依靠“情理”来阐明。对于传统思维的笼统模糊、形式逻辑落后等弱点, 近代许多有识之士都提出了批评, 严复是其中一位突出的代表。他尖锐地指出, 中国传统思维的严重缺点之一是概念模糊, 界说不清。模糊性思维方式始终影响着中国的传统立法, “不应得为”条款正是其中的着例。

      (五) 立法的自我救济, 抑或是衡平的需要

      经过上述分析, 可见“不应得为”条并不是一种完全被动的对纷纭现实的因应, 更非立法者不计后果的一时心血来潮。这实在是统治者在对法律自身局限性和现实有清醒认识的基础上, 量情度理, 于立法层面上的一种自我救济。这种救济是建立在 (设有“不应得为”条) 法律对现实左支右绌的基础之上的。通过“不应得为”条, 更好地实现了对现实的规制。其中包含着儒家立法者对情理规范功能的笃信。我们可以认为, 这是一种中国从传统意义上的“衡平”。虽然衡平法的完整形态发生在英美国家, 但在任何人类社会, 都存在着衡平的需要, 只是很多时候, 这种需要被以恣意的污名压抑着。在这里可能有人会好奇, 这种有违现代罪刑法定涉嫌罪行擅断的行为还可能是一种仁义之举?事实上完全可能。薛允升在唐明律合编中就曾有“故立此条, 恐人附于律例以轻重于其间, 殆仁之至也”的表述。 (1) 因为, 如果没有这一“恣意条款”, 在无法律规定的案件现实面前, 法官不能拒绝裁判, (2) 于是只能付诸于自由裁量权, 这样就可能出现很多轻罪重判的情况。比如一个案子, 法官可以采取比附的方式定罪, 就可能造成重大冤屈。通过“不应得为”条款的温和法定刑的设置, 将潜在危害控制在一个能够接受的水平。通过梳理最近的冤假错案, 不难发现, 常常并非法律法规不完善而致, 而是承办人员机械办案所致, 在其中, 除了司法人员的品质因素之外, 法律缺少衡平的空间也难辞其咎。有学者通过明清司法案例看到了古代司法官衡平努力的执着。[15]91作为社会的非正式法, “情理”是“国法”没有直接规定的规范, 是可以用来“法外施恩”“屈法申恩”“可私而公”, 以实现实质正义为目的的衡平规则。[45]当然, 这种衡平绝非毫无限制, 台湾学者高明士认为, 今天若要评价该条, 应该注意本条有严格限制。疏议规定甚为清楚, 必须受到三个条件的限制:一是在律在令无条文, 二是不能轻重相明, 三是无文可以比拟。在这样的条件之下, 根据情、理进行临时处断, 应该是极其严格。尤其关键的是, 其刑度适中, 只有两种。[3]309事实上, 在古代司法实践中, “不应得为”条款往往作为重罪存疑时的减轻条款。学者张伟仁认为, 粗看起来, 我国传统司法者的自由裁量权好像大极了, 几乎和立法者相近。但仔细观察一下, 不难发现“得依违制”等条, (3) 而加的处罚, 都是极轻的笞杖, 与我国传统的“朴作教刑”的观念相符, 在理论上并不构成司法权的滥用, (4) 正说明了擅权并非“不应得为”条的自然属性, 更可能是一种衡平。该项制度恰恰体现了传统立法智慧和实质上的谦抑, 具有衡平的性格。

      虽然“不应得为”条以法条的形式出现, 但超越了一般意义上的法条。其背后的共识, 发源于法学世界观, 整合于共同儒家意识和善良人性, 催生于变动不居的社会实践, 基于防止出入人罪的需要。正是这种共识的存在, 使得这种貌似专断无常的制度, 却在维护社会秩序方面发挥着恒定稳健的作用。

      五、共识再造:“不应得为”条款的现代关照

      当下我们正在大力发扬传统文化, 只是如何超越形式, 真正凝聚共识, 并不是轻而易举之事, 在“不应得为”的历史实践中, 可以从中反思一些教训、汲取一些启示。

      (一) 明确边界意识, 破除模糊性思维方式

      运用之妙, 存乎一心, 这本来是司法裁判的最高境界, 然而, 这并不意味着法律就必然要服从不确定的支配。法律可以鲜明地退让, 但是绝不可以模糊。比如最近推行的认罚减轻处罚制度, 就是着例。“不应得为”条的批评者最重要的论证, 就是存在法律的模糊性。 (5) 这确实和中国传统模糊思维方式有关, 但在一些外部共识条件的促就下, 该制度才得以存续。然而, 在我们时代, 已经具备充分扬弃的条件, 我们之所以自信地高扬传统文化的旗帜, 就在于我们已经具备超越它的能力。目前司法呈现出策略化、治理化的特点, 虽然也是复杂社会中的势所必然, 但是必须警惕以模糊为策略的错误认识。应该将法律的清晰性和法律的面面俱到性区分开来。司法解释、法律论证的理想过程其实应该就是挖掘共识的过程, 这一点是可以有作为的。

      (二) 挖掘软法资源, 从非正式制度寻找共识

      近代以来, 随着国家主义的崛起, 人们对于大传统的信仰长盛不衰。大传统的拥护者将国家制定法看作不可置疑的权威, 要求社会生活都服从法条, 如何补救法条主义的刚性, 非正式制度之中, 也可能潜藏着法治领域的蓝海。相对于国家制定法的建构性, 非正式制度常常是自发演进的结果, 通常更直接地体现人们在生产生活实践中的共识。在不同的人类发展阶段, 在不同的人类生活场域, 人们一直都在探寻制定法之外正义的可能形象。事实上, 作为现代性之对立面的传统或“他者”的非正式法律制度在学理和实务层面确实得到了重新的审视。 (1) 此外, 我们也不应该自我设限, 自然法思想源远流长, 可从中寻找到踏实和安定。西方的衡平法, 也有许多精致的因子。在当前旧价值已破新价值未立的过渡时代, 从那些包括非正式制度资源在内的人类智慧中寻找支持, 显得尤其必要。

      参考文献
      [1]何勤华.中国法学史:第1卷 (修订本) [M].北京:法制出版社, 2000.
      [2]王立民.唐律新探[M].北京:北京大学出版社, 2016:23.
      [3]高明士.律令法与天下法[M].上海:上海古籍出版社, 2013.
      [4]程树德.九朝律考[M].北京:商务印书馆, 2010.
      [5]刘俊文.唐律疏议笺解[M].北京:中华书局, 1996.
      [6]周振杰.日本刑法思想史研究[M].北京:中国法制出版社, 2013:31.
      [7]瑞士民法典[M].殷生根, 译.艾棠, 校.北京:法律出版社, 1987:1.
      [8]邹瑜, 顾明.法学大辞典[M].北京:中国政法大学出版社, 1991:25.

    “不应得为”条款的历史考察与形成原因探析相关文章
    重要提示:转载本站信息须注明来源:原创论文网,具体权责及声明请参阅网站声明。
    阅读提示:请自行判断信息的真实性及观点的正误,本站概不负责。
    别人都分享了,你还在等什么?赶快分享吧!
    更多
  • “农民运动大王”——彭湃 2019-02-12
  • 寻根尧祖 圆梦中华——2018首届尧都民间祭拜尧帝大典在山西临汾尧都举行  2019-02-06
  • 现实题材成为电视剧创作重镇 2019-02-03
  • 飞机绕来绕去轰轰隆隆,当家女人却充耳不闻悠悠哉出访了 2019-02-03
  • 尼勒克县88支“访惠聚”驻村工作队持续发力惠民生 2019-02-01
  • 习近平致信祝贺人民日报创刊70周年 2019-01-30
  • 西部网(陕西新闻网)www.cnwest.com 2019-01-23
  • 首届数字中国建设峰会 2019-01-18
  • 洪崖洞、长江索道、李子坝轻轨站……这些网红景点21年前的模样你知道吗? 2019-01-17
  • 推动能源革命 促山西资源型经济转型发展 2019-01-11
  • 《汶川十年·我们的故事》一:寻找向日葵 2019-01-09
  • 狗屁不通!知道你的貴村長姓啥嗎? 2019-01-07
  • 【中国梦·大国工匠篇】鸡蛋上钻孔显真功 潜心坚守一线练就绝活儿 2019-01-05
  • 17个最难认的汉字!最后一个输入法都打不出来 2018-12-30
  • 熊猫“足球赛” 助威世界杯 2018-12-30